Insolvinsje en herstrukturearring yn Nederlân: hokker rûte past by jo bedriuw?
Insolvinsje en herstrukturearring yn Nederlân wurde regele troch de Fallisemintswet (Fw), dy't trije formele rûtes biedt: fallisemint (faillissement), rjochte op it likwidearjen fan de aktiva ten foardiele fan 'e skuldeaskers; surseance fan betelling (surseance van betaling), in tydlike útstel foar in bedriuw dat illiquide mar libbensfetber is; en de Nederlânske Regeling (Wet homologie onderhands akkoord, WHOA), fan krêft sûnt 1 jannewaris 2021, dy't in rjochtbank tastiet om in herstrukturearringsplan te befêstigjen dat bindend is foar skuldeaskers en oandielhâlders dy't it net iens binne. Hokker rûte iepen is, hinget ôf fan oft it bedriuw noch in libbensfetbere kearn hat en fan hoe betiid advys ynnommen wurdt.
Dit artikel leit út wat elke rûte ynhâldt, wat de rjochtbank eins test, hokker deadlines jilde en wêr't de persoanlike bleatstelling fan direkteuren begjint. It is skreaun foar ûndernimmers en bestjoeren dy't te krijen hawwe mei in liquiditeitsprobleem, en foar skuldeaskers dy't besykje út te finen wat it yntsjinjen fan in skuldenaar betsjut foar harren claim.
Wat betsjut insolvinsje ûnder Nederlânske wetjouwing
Nederlânske wet brûkt gjin balânstest. Neffens artikel 1 Fw wurdt in skuldenaar fallyt ferklearre as er yn 'e steat is fan ophâlden te beteljen (de toestand van te hebben opgehouden te betalen), en de rjochtbank sil allinnich ta dy konklúzje komme as der mear as ien skuldeiser is. Yn 'e praktyk moat in fersykjende skuldeiser gearfetting syn eigen claim oantoane en wize op teminsten ien oare net-betelle skuldeiser, de saneamde stipeclaim (steunvordering). Ien net-betelle faktuer, hoe grut ek, is net genôch, en in bedriuw mei negatyf eigen fermogen dat syn rekkens bliuwt beteljen is hielendal net insolvent yn 'e juridyske sin.
Dat ûnderskied is kommersjeel wichtich. In bedriuw kin jierrenlang sûnder formele gefolgen insolvent op 'e balâns wêze, en it kin op papier perfekt solvent wêze, mar dochs binnen wiken fallyt ferklearre wurde, om't it gjin jild mear hat. De oanlieding is betellingsgedrach, net de rekkens.
In fallisemintfersyk kin yntsjinne wurde troch de skuldenaar sels, troch in skuldeasker of, op grûn fan iepenbier belang, troch de iepenbiere oanklager. De rjochtbank behannelet it fersyk fluch, faak binnen in pear wiken, en in skuldenaar dy't in fersyk fan in skuldeasker kriget, hat in echt mar koart finster om te skikken, in regeling te treffen of in útstel fan betellingen oan te freegjen of ynstee in WHOA-proseduere te iepenjen. Wachtsje oant de harksitting is meastal de djoerste fan 'e beskikbere opsjes.
Wat bart der as it fallisemint útsprutsen wurdt
De ferklearring draacht it behear fan 'e boedel oer oan in troch de rjochtbank beneamde kurator, ûnder tafersjoch fan in tafersjochhâldende rjochter (rechter-commissaris). De skuldenaar ferliest de macht om oer syn fermogen te beskikken fan it momint fan 'e ferklearring, dy't neffens de Wet fan krêft wurdt oan it begjin fan 'e dei wêrop it vonnis útsprutsen wurdt. Yndividuele hanthavening troch skuldeaskers komt ta stilstân: beslagleggingen ferfalle en oanspraken moatte by de kurator yntsjinne wurde foar ferifikaasje ynstee fan yn aparte prosedueres folge te wurden.
De ranglist bepaalt dan wa't betelle wurdt. Feilichstelde skuldeaskers mei in rjocht fan pand of hypoteek kinne ôftwinge as wie der gjin fallisemint, wat in bank mei feiligens yn in materieel oare posysje set as in gewoane leveransier. Bepaalde oanspraken, benammen belesting- en sosjale feiligensskulden en guon meiwurkersoanspraken, hawwe foarrang. Unfeilichstelde skuldeaskers wurde as lêste betelle en wurde yn 'e measte Nederlânske falliseminten hielendal net betelle. De eigen fergoeding fan 'e kurator en de kosten fan 'e boedel komme der boppe-op.
Meiwurkers sitte yn in aparte posysje. De kurator kin arbeidsoerienkomsten beëinigje mei tastimming fan 'e tafersjochhâldende rjochter en mei in koarte opzegtermijn, en it UWV nimt net betelle leanen, fakânsjeútkearing en pensjoenbydragen oer foar in wettelike perioade ûnder de leangarantieregeling yn 'e Wurkleazensfersekeringswet. Meiwurkers dy't troffen binne troch in fallisemint moatte har daliks by it UWV registrearje ynstee fan te wachtsjen oant de kurator hannelet.
Betellingsûnderbrekking: sykhelromte, gjin rêding
Betellingsûnderbrekking is beskikber foar in skuldenaar dy't foarsjocht dat er syn ferfallen skulden net fierder betelje kin. Allinnich de skuldenaar kin in oanfraach yntsjinje. De rjochtbank jout direkt nei de oanfraach in tydlike ûnderbrekking, beneamt in behearder en stelt in datum fêst foar de hearren fan de skuldeaskers oer de fraach oft in definitive ûnderbrekking folgje moat. Fan dat momint ôf mei de skuldenaar allinnich mar tegearre mei de behearder hannelje, sadat it behear oanhâldt mar net mear allinnich beslút.
Under artikel 223 Fw stelt de rjochtbank de doer fan in definitive skorsing fêst op maksimaal achttjin moannen, en de skuldenaar kin freegje om ferlinging, elke kear mei maksimaal nochris achttjin moannen. Dat sjocht der op papier royaal út. Yn 'e praktyk is it ynstrumint swak, om't it gjin befeilige skuldeaskers of foarkarsskuldeaskers lykas de belestingautoriteiten bindt, en in skorsing dy't net yn in regeling feroare wurde kin, wurdt meastentiids yn in fallisemint omset. Us aparte hantlieding foar skorsing fan betellingen yn Nederlân giet yn mear detail oer de proseduere.
It realistyske gebrûk fan in skorsing is as in wachtposysje wylst der wat oars regele wurdt: in ferkeap, in herfinansiering of in akkoard mei skuldeaskers. Sûnt de WHOA beskikber kaam, wurdt in protte fan it wurk dat in skorsing eartiids die better dien troch in herstrukturearringsplan, en it oantal skorsings is dêrtroch ôfnommen.
De WHOA: in plan dat tsjinstridige skuldeaskers bindet
De WHOA lit in skuldenaar dy't foarsjocht dat er syn skulden net fierder betelje kin, in akkoard oanbiede oan syn skuldeaskers en oandielhâlders en it troch de rjochtbank befêstigje litte, wêrnei't it elkenien dy't it dekt bindet, ynklusyf dejingen dy't tsjin stimd hawwe. It is de Nederlânske ymplemintaasje fan it EU-raamwurk foar previntyf herstrukturearjen en it is de wichtichste feroaring yn it Nederlânske ynsolvinsjerjocht yn in generaasje.
De skuldenaar hâldt kontrôle oer it bedriuw. Der is gjin kurator en gjin automatysk ferlies fan 'e macht om oer fermogen te beskikken. De rjochtbank kin in herstruktureringsdeskundige beneame op fersyk fan 'e skuldenaar, in skuldeasker of de ûndernimmingsried, en as in skuldeasker in oanfraach docht, ferliest de skuldenaar it eksklusive rjocht om in plan oan te bieden, dêrom moatte skuldeaskers net oannimme dat de WHOA in ynstrumint allinich foar skuldeaskers is.
De proseduere komt yn twa foarmen foar. In partikuliere proseduere (besloten akkoordprocedure) wurdt efter sletten doarren behannele en ferskynt net yn in iepenbier register, dat kommersjele relaasjes beskermet. In iepenbiere proseduere (iepenbiere akkoordprocedure) wurdt publisearre en is neamd ûnder de EU-insolvensyferoardering, wêrtroch't it werkenber is yn 'e heule Jeropeeske Uny en dêrom de rûte fan kar as der bûtenlânske aktiva of bûtenlânske krediteuren by belutsen binne. De kar wurdt oan it begjin makke en kin net maklik opnij besjoen wurde.
Krediteuren en oandielhâlders wurde ferdield yn klassen neffens harren rjochten yn in fallisemint en de rjochten dy't harren oanbean wurde ûnder it plan. In klasse akseptearret it plan as krediteuren dy't teminsten twa tredde fan it totale bedrach fan 'e oanspraken fertsjintwurdigje fan dyjingen yn dy klasse dy't eins stimd hawwe, foar binne. It plan moat teminsten acht dagen foar de stimming beskikber steld wurde oan dyjingen dy't rjocht hawwe om te stimmen, en de rjochtbank behannelet it befêstigingsfersyk tusken acht en fjirtjin dagen nei't it stimrapport en it fersyk yntsjinne binne. In ienfâldige herstrukturearring kin dêrom yn in pear wiken ynstee fan moannen foltôge wurde.
Befêstiging is net automatysk. De rjochtbank ûndersiket oft de klassen goed foarme binne, oft de jûne ynformaasje adekwaat wie en oft de algemiene en spesifike grûnen foar wegering fan tapassing binne. Twa befeiligingsmaatregels binne it wichtichst foar yndividuele skuldeaskers. Earst, gjin skuldeasker mei ûnder it plan minder ôf wêze as yn in fallisemint, de test fan it bêste belang, en in skuldeasker dy't oars seit moat dit by de harksitting oan 'e oarder bringe. Twad, ûnder artikel 374(2) Fw moat in plan lytse en middelgrutte skuldeaskers mei gewoane oanspraken op guod, tsjinsten of skea teminsten 20 prosint fan har oanspraak oanbiede, útsein as der in twingende grûn is om minder oan te bieden, wat yn it plan útlein wurde moat. Rjochten fan meiwurkers ûnder har arbeidskontrakten kinne hielendal net feroare wurde troch in WHOA-plan.
Neist it plan kin de rjochtbank in útstel fan hanthavening befelje foar in earste perioade fan maksimaal fjouwer moannen, útwreidber oant maksimaal acht moannen yn totaal, beslachlizzingen opheffe en de skuldenaar tastean om tuskentiidske finansiering te krijen dy't beskerme is tsjin lettere oanfal. Us artikel oer de WHOA-regeling folget de proseduere stap foar stap.
It bedriuw ferkeapje út fallisemint
In protte bedriuwen oerlibje net as juridyske entiteit, mar geane troch as in ûndernimming yn ferskillende hannen. By in fallisemint ferkeapet de kurator de aktiva, en in ferkeap oan in keaper dy't it bedriuw trochset, in trochstart (doorstart), produseart faak mear foar de boedel as in stikje-oan-stik-likwidaasje. De kurator hat de plicht om it bêste resultaat te krijen foar de mienskiplike skuldeaskers, dus in keaper dy't wissichheid wol, moat in kompetitive proseduere en de goedkarring fan 'e tafersjochhâldende rjochter ferwachtsje ynstee fan in partikuliere regeling.
De pre-pack, wêrby't de ferkeap fertroulik taret wurdt foardat it fallisemint oankundige en direkt dêrnei útfierd wurdt, hat gjin wettelike basis yn Nederlân. Syn posysje draaide om arbeidsrjocht: yn Smallsteps (C-126/16) bepaalde it Hof fan Justysje yn 2017 dat in pre-pack rjochte op it fuortsetten fan it bedriuw net ûnder de fallisemint-útsûndering foel, sadat de meiwurkers mei yntakt rjochten oerdroegen waarden, en de praktyk foar in grut part stoppe. Yn Heiploeg (C-237/20) akseptearre it Hof yn 2022 dat de útsûndering fan tapassing wêze kin as de pre-pack rjochte is op likwidaasje, útfierd wurdt ûnder tafersjoch fan in troch de rjochtbank oanstelde amtner en regele wurdt troch wettelike of oare formele bepalingen. De Nederlânske praktyk is sûnt dy tiid foarsichtich west, en wetjouwing om de oerdracht fan in ûndernimming yn fallisemint te regeljen en de posysje fan meiwurkers te ferbetterjen is yn tarieding, mar is net fan krêft. Oant dat sa is, regelje artikel 7:666 BW en de twa boppesteande útspraken de posysje, en elke trochstart wêrby't personiel belutsen is, hat wurkgelegenheidsadvys nedich foardat de struktuer fêststeld wurdt.
Wêr't direkteuren persoanlik bleatsteld wurde
It punt wêrop't de swierrichheden fan in bedriuw in probleem foar de direkteur wurde, is earder as de measte bestjoeren oannimme. Trije rûtes komme werom.
De earste is artikel 2:248 BW. As in bedriuw fallyt ferklearre wurdt, kin de kurator de direkteuren mienskiplik en apart oanspraaklik stelle foar it tekoart yn 'e boedel as it bestjoer syn taken dúdlik net goed útfierd hat en dat in wichtige oarsaak is fan it fallisemint. Twa tekoartkommingen meitsje dit materieel makliker foar de kurator: it net goed byhâlden fan boeken en records ûnder artikel 2:10 BW, en it net yntsjinjen fan 'e jierrekken binnen de wettelike perioade ûnder artikel 2:394 BW. Beide oertredings fêststelle ûngoed behear definityf en skeppe in wjerlêgbere fermoeden dat it it fallisemint feroarsake hat, wêrtroch't it bestjoer fanút in heul minne útgongsposysje oer kausaliteit argumintearret. It op 'e tiid yntsjinjen fan 'e rekkens is de goedkeapste insolvencyfersekering dy't in direkteur keapje kin.
De twadde is de Beklamel-regel, basearre op artikel 6:162 BW: in direkteur dy't in ferplichting oangiet namens it bedriuw wylst hy wit, of reden hat om te witten, dat it bedriuw net prestearje kin en gjin regres biedt, kin persoanlik oanspraaklik wêze foar dy tsjinpartij. Dit is de regel dy't jildt as in bedriuw dat it dreech hat oandielen bliuwt bestellen.
It tredde is artikel 2:9 BW, ynterne oanspraaklikens foar it bedriuw foar ûnfatsoenlike útfiering fan 'e beheartaak, dêr't de kurator ek op ynspringe kin. Njonken dizze steane de belesting- en pensjoenferplichtingen: as in bedriuw gjin leanbelesting, omsetbelesting of pensjoenpremies betelje kin, moat it bestjoer de ynkasserer op 'e tiid ynformearje, en it net op 'e tiid melden fan ûnfermogen om te beteljen ferskowt de bewiislêst nei de direkteuren ûnder de Nederlânske belestingynningsregels.
Neat fan dit alles pleitet foar ynaktiviteit. It pleitet foar it ynwinnen fan advys op it punt wêr't it bestjoer foar it earst twifelet oft alle skuldeaskers betelle wurde kinne, om't it op dat punt is dat de keuzes it breedst binne en it bêste dokumintearre wurde.
Wat te dwaan as it jild tekoart komt
Begjin mei in betroubere koarte-termyn liquiditeitsprognose, wykliks ynstee fan moanliks, om't de juridyske test giet oer betellingsgedrach en dat jildt ek foar elk petear dat folget. In bestjoer dat in lienferliener, in leveransier of in rjochtbank sjen litte kin hoe't de kommende trettjin wiken der útsjogge, is yn in oare ûnderhannelingsposysje as ien dy't dat net kin.
Stel dan fêst oft it probleem liquiditeit is of it bedriuwsmodel. In liquiditeitsprobleem yn in bedriuw mei in libbensfetbere kearn is dêr't de WHOA foar ûntwurpen is, en it kin faak oplost wurde troch skuld ôf te skriuwen yn in plan wylst de hannel trochgiet. In struktureel probleem, wêrby't de ûndernimming jild ferliest op elke ienheid dy't it ferkeapet, wurdt net oplost troch in akkoard, en it neistribjen fan ien fergriemt de wearde dy't in kontroleare ferkeap noch realisearje koe.
Hâld de besluten fan it bestjoer en harren redenen skriftlik, om't de oanspraaklikens fan direkteuren achterôf en oan 'e hân fan in dossier beoardiele wurdt. Doch betiid kontakt op mei de belestingautoriteiten en it pensjoenfûns, ynklusyf de melding fan ûnfermogen om te beteljen. Wês foarsichtich mei betellingen dy't ien skuldeasker boppe in oare befoarderje as de insolvinsje yn sicht is, om't selektive betelling troch in kurator oan 'e kant set wurde kin fia in actio pauliana en in persoanlike claim tsjin de direkteur dy't it autorisearre hat, stypje kin. En bliuw prate mei de wichtichste skuldeaskers: in plan dat ynformeel mei de wichtichste belanghawwenden besprutsen is foardat it formeel oanbean wurdt, hat folle mear kâns om befêstige te wurden.
Foar skuldeaskers jildt it spegelbyld. Stel betiid fêst oft jo in befeiliging of in eigendomsbehâld hawwe, registrearje jo claim by de kurator, en nim de deadlines yn in WHOA-proseduere serieus, om't beswieren tsjin in plan by de befêstigingsgearkomste yntsjinne wurde moatte en der mar beheinde romte is foar berop dêrnei. Us hantlieding foar fallisemint foar ûndernimmers en skuldeaskers leit út wat in skuldeasker yn elke faze dwaan kin.
Juridysk advys oer insolvinsje en herstrukturearring
Law & More advisearret bedriuwen, direkteuren en skuldeaskers oer insolvinsje en herstrukturearring yn Nederlân: beoardielje hokker rûte by de situaasje past, in WHOA-plan tariede en ûnderhannelje, in fallisemintfersyk oanfreegje of ferdigenje, in trochstart strukturearje of oanfjochtsje, en direkteuren ferdigenje tsjin oanspraaklikensclaims yntsjinne troch in kurator. Wy hannelje foar Nederlânske en ynternasjonale kliïnten en wurkje yn it Nederlânsk en Ingelsk.
As jo bedriuw ûnder liquiditeitsdruk stiet, of jo binne in skuldeasker fan in bedriuw dat in fallisemint oanfrege hat, sakket de wearde fan advys fluch mei de tiid. Jo binne wolkom om kontakt op te nimmen mei ús fallisemint-advokaten om jo posysje te besprekken.
