Software Escrow ûnder Nederlânske wet

As jo ​​bedriuw ôfhinklik is fan software dy't jo net skreaun hawwe, binne jo ôfhinklik fan it bedriuw dat dat dien hat. Jo hawwe objektkoade en in lisinsje; de ​​leveransier hat de boarnekoade, de boupipeline en de kennis. Dy asymmetrie is tolerearber wylst de leveransier solvent en kompetint is, en hâldt op dat te wêzen op it momint dat er dat net mear is. Software-escrow is it standert antwurd, mar it wurket allinich as it opsteld wurdt mei it Nederlânske ynsolvinsjerjocht yn gedachten - en de measte regelingen binne dat net.

Wat escrow is en hokker risiko's it oanpakt

De leveransier deponearret de boarnekoade en stipemateriaal by in ûnôfhinklike tredde partij, dy't se bewarret oant in definieare barren foarkomt en se dan frijjout oan 'e klant, dy't de koade brûke en oanpasse kin om de software draaiende te hâlden. It risiko is kontinuïteit, net eigendom: in klant dy't syn oarderferwurking, pasjintegegevens of produksjeplanning op it produkt fan ien leveransier útfiert, kin net fan 'e iene op 'e oare dei oerstappe, om't migraasje moannen duorret en meastentiids de help fan 'e útgeande leveransier nedich hat. Escrow keapet de tiid om op in oarderlike manier te ferlitten. Trije situaasjes binne wichtich:

• Insolvinsje. De leveransier wurdt fallyt ferklearre, in kurator wurdt beneamd, personiel giet fuort en de stipe wurdt stoppe. It senario escrow is skreaun foar, en dêr't de Nederlânske wet it measte wurk docht.
• Beëiniging. De leveransier lûkt it produkt werom, ûntslacht jo ferzje, of wurdt oernommen troch ien dy't gjin belangstelling hat foar jo ynset. Faker as fallisemint, en faak bûten de frijlittingsklausule weilitten.
• Oanhâldend mislearjen fan ûnderhâld. De leveransier bestiet noch en stjoert noch altyd fakturen, mar reparearret gjin mankeminten mear, ferstjoert gjin befeiligingspatches mear of hâldt it produkt net kompatibel mei syn ôfhinklikheden.

Twa-partijen- en trijepartijenregelingen

In twapartijenregeling is in tasizzing yn it haadkontrakt dat de leveransier de boarnekoade sil oerjaan as in definieare barren foarkomt. It is goedkeap en swak: nimmen kontrolearret ûnôfhinklik oft der wat deponearre of aktueel hâlden is, en - beslissend - by fallisemint freegje jo de kurator om in ferplichting fan 'e boedel út te fieren, wat it net ferplichte is om te dwaan.

In trijepartijenregeling foeget in escrow-agint ta as kontraktpartij. De agint nimt de bewarring oer, kontrolearret de boarchsom, hâldt it en is jo in direkte ferplichting skuldich om it frij te jaan. Dat is de hiele reden om foar ien te beteljen: frijlitting wurdt prestaasje troch in solvente tredde partij ûnder syn eigen kontrakt, net troch in fallisemint. De agint beslút ek oft in frijlittingsgebeurtenis plakfûn hat, en nimt dat ôf fan in kurator sûnder oanmoediging om jo te helpen.

Wat eins deponearre wurdt

De meast foarkommende flater is net legaal. It is in boarchsom mei boarnekoade en neat oars. Boarnekoade allinnich kompilearret net: as in grutte koadebasis oan in ûntwikkelder jûn wurdt sûnder bou-ynstruksjes en sûnder ôfhinklikheidslist, kin it wiken fan reverse engineering duorje foardat it in rinnende binêre triem oplevert - tiid dy't jo net hawwe as it systeem al net stipe wurdt. In boarchsom sûnder bou-ynstruksjes is weardeleas.

Foegje in ferplichting ta om te fernijen. In boarchsom dy't ien kear by ûndertekening dien wurdt, ferâldert binnen in releasesyklus of twa. Ferbine boarchsom oan it releaseskema - elke grutte release, of in fêst ynterval - en nim it rjocht om te hearren wannear't ien te let is.

Ferifikaasje: wêrfoar jo betelje

Keapje de middelste opsje hjirûnder as standert, en de folsleine test wêrby't in ûnderbrekking eksistinsjeel wêze soe. Allinnich al de kontrôle op bestânsnivo is hast neat wurdich.

• Kontrôle op bestânsnivo. De agint befêstiget dat de boarch lêsber, firusfrij en oerienkomt mei in triemlist. It bewiist dat der wat oankaam is, net dat it wurket.
• Folsleinens en dokumintaasjebeoardieling. De agint kontrolearret bou-ynstruksjes en ôfhinklikheden tsjin de boarchsom en rapportearret gatten. Dizze middelste opsje is geskikt foar de measte klanten: it fangt de gewoane flaters op - ûntbrekkende boustappen, net-dokumintearre ôfhinklikheden, in komponint wêr't jo gjin rjocht op hawwe om te brûken - tsjin in fraksje fan 'e kosten fan in folsleine test.
• Folsleine bouw- en útfiertest. De agint stelt de boarchsom gear yn in skjinne omjouwing en fiert it út tsjin testgegevens. It ienige nivo dat bewiist dat de boarchsom wurket, mar stadiger, djoerder en moat werhelle wurde as de software feroaret.

Utjefte-eveneminten, opsteld sadat der net oer diskusjearre wurde kin

In frijlittingsklausule is in trigger dy't de escrow-agint ûnder druk en sûnder juridysk advys tapasse moat. Elke barren moat fêststeld wurde kinne út in dokumint of it ferrin fan tiid, net út in oardiel oer it gedrach fan 'e leveransier.

Twa punten dogge it measte wurk. Lizze de lêst fan tsjinspraak by de leveransier: de klant stelt de agint op 'e hichte mei bewiis, de leveransier hat in koarte fêste perioade om beswier te meitsjen, en by gebrek oan beswier lit de agint it los. En fêststelle de skeelrûte fan tefoaren - saakkundige bepaling of arbitraasje mei in koart tiidskema - sadat in beswier dagen keapet, net moannen.

De Nederlânske insolvensfraach

Alles hjirboppe is kontraktûntwerp. Wat folget bepaalt oft it jildich is as de leveransier fallyt is.

Wat de kurator wegerje kin

Neffens art. 37 Fw, as in wjersidige oerienkomst net folslein útfierd is troch ien fan beide kanten op it momint fan it fallisemintbefel, kin de tsjinpartij de kurator in ridlike skriftlike perioade jaan om te ferklearjen oft er prestearje sil; as er dat net docht, ferliest er it rjocht om prestaasje yn ruil te easkjen. Wat art. 37 Fw net docht is it kontrakt beëinigje of de kurator in macht jaan om te beëinigjen. It kontrakt bliuwt bestean; de kurator is gewoan net ferplichte om te prestearjen, en de tsjinpartij bliuwt oer mei in claim yn it fallisemint ûnder art. 37a Fw.

Foar software betsjut dit dat de kurator ûnderhâld, stipe, updates, hosting en fierdere boarchsom wegerje kin: aktive prestaasjes dy't de boedel jild kostje. Ferwachtsje wegering. De fraach is oft it fierder gean kin en jo foarkomme kin dat jo brûke wat jo al hawwe.

Nebula, berzona en Credit Suisse/Jongepier

In desennium lang wie dit echt ûnwis. Yn Nebula (Hoge Raad, 3 novimber 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838) bepaalde de Hege Ried dat hoewol fallisemint sels gjin beëiniging fan besteande oerienkomsten betsjut, in tsjinpartij dy't in gebrûksrjocht hat, it net útoefenje koe tsjin de kurator as wie der gjin fallisemint plakfûn; dat soe ien skuldeiser it fallisemint negearje litte ten koste fan 'e oaren. It waard breed lêzen as it litten fan in kurator in besteand gebrûksrjocht oan 'e kant sette, en it soargen lisinsjehâlders.

Dy lêzing is net oerlibbe. Yn ABN AMRO/Berzona (Hoge Raad, 11 july 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681) hat de Hege Ried bepaald dat fallisemint gjin effekt hat op besteande wjersidige oerienkomsten of de ferplichtingen dy't dêrút ûntsteane, en de kurator gjin macht jout dy't de wet of it kontrakt him net jout - it kin bygelyks gjin hierkontrakt beëinigje dy't noch rint.

De posysje waard regele yn Credit Suisse/Jongepier qq (Hoge Raad, 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). De kurator kin passyf wegerje om te prestearjen, mar fallisemint jout him net de macht om in prestaasje dy't de skuldenaar foar it fallisemint levere hat, ûngedien te meitsjen, en ek net om in trochgeande prestaasje te beëinigjen foar safier't dy bestiet út it tolerearjen of ûnthâlden fan eat.

Dy sin is wat wichtich is foar software. In lisinsje is yn essinsje in tasizzing fan 'e rjochthâlder om gebrûk te tolerearjen dat oars ynbreuk meitsje soe op auteursrjocht - in trochgeande prestaasje dy't bestiet út it tolerearjen. Neffens de hjoeddeiske wet oerlibet dus in lisinsje dy't jildich ferliend is foar it fallisemint, it, en de kurator kin it net ynlûke. De kurator kin alles wat aktyf is wegerje, mar kin in gebrûksrjocht dat jo hawwe net útskeakelje.

Wat dat betsjut foar jo regeling

Twa dingen folgje. Hâld de ferplichting om frij te jaan by de escrow-agint, net by de leveransier: ynsteld as in ûnôfhinklike bewarplak dy't troch in tredde partij hâlden wurdt, is de frijlitting de eigen prestaasje fan 'e agint, en de macht fan 'e trustee ûnder art. 37 Fw leit by prestaasjes dy't troch de boedel ferskuldige binne ynstee fan op in solvent agint, wylst in belofte fan twa partijen prestaasje troch de boedel fereasket, dy't de trustee kin wegerje. En ferlien de lisinsje foarôf ynstee fan by frijlitting - it wichtichste konseptpunt, hjirûnder behannele.

Yn in herstrukturearring ynstee fan in fallisemint beheint art. 373 Fw it fertrouwen op ipso facto-klausules - bepalingen dy't in tsjinpartij tastean in kontrakt te wizigjen, op te skorten of te beëinigjen allinich om't in herstrukturearringsproseduere begûn is. Dy beheining jildt yn 'e regelingproseduere, net yn fallisemint, en it antwurd dêrop is opnij struktureel: as de regeling opsteld wurdt as in ûnôfhinklike bewarring troch in tredde partij, wurket de frijlittingstrigger op 'e eigen ferplichting fan' e agint en komt net del op in ipso facto-bepaling dy't iepen stiet foar it oan 'e kant setten, yn in WHOA-herstrukturearring, likemin as yn in fallisemint.

Hoe't de lisinsje strukturearre wurde moat

Escrow jout jo in kopy fan 'e boarnekoade, net it rjocht om der wat mei te dwaan. Boarnekoade is in beskerme wurk; it kompilearjen, it wizigjen en it útfieren fan it resultaat binne beheinde hannelingen. Sûnder in lisinsje dy't se dekt, is in frijjûne boarchsom in map dy't jo net iepenje meie. Kombinearje de escrow mei in lisinsje dy't de klant by frijlitting útdruklik tastiet om de boarnekoade te brûken, te kompilearjen, te wizigjen en fierder te ûntwikkeljen, en dat troch in tredde partij dwaan te litten - yn 'e praktyk sille jo it wurk net sels dwaan.

Dan de timing. In lisinsje dy't by frijlitting ferliend wurdt, is kwetsber. As de frijlittingsgebeurtenis it fallisemint sels is, soe de ferliening dien wurde moatte troch in skuldenaar dy't, fan 'e dei fan it fallisemintbeslút ôf, de macht ferlern hat om oer besittings yn 'e boedel te beskikken; art. 23 Fw en art. 35 Fw steane yn 'e wei, en de kurator sil de ferliening net foar jo dwaan. Credit Suisse/Jongepier betsjut dat de kurator in lisinsje dy't jo al hiene, net ynlûke kin - mar der is neat om yn te lûken as jo der noait ien hân hawwe.

Jou it yn it kontrakt sels, foar elke insolvinsje, ûnder foarbehâld fan in opsetsbetinging: no ferliend, yn wurking by in frijlittingsgebeurtenis. It rjocht bestiet fan 'e datum fan it kontrakt; allinich it effekt dêrfan wurdt útsteld. Nederlânsk rjocht is oer it algemien ûntfanklik foar dizze struktuer. Yn Rabobank/Reuser (Hoge Raad, 3 juny 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046) akseptearre de Hege Ried dat wêr't in betingst rjocht foar it fallisemint ûntstien wie, de ferfolling fan 'e betingst letter yn wurking kaam sûnder fierdere hanneling fan 'e skuldenaar. Dy saak gie oer in betingste oerdracht fan guod en in pandrjocht oer it betingste rjocht. It tapasse op in betingst ferliende auteursrjochtlisinsje is in ekstrapolaasje dy't stipe wurdt yn 'e juridyske literatuer ynstee fan in punt dat troch de rjochtbanken fêststeld is, en it moat as sadanich presintearre wurde.

Befêstigje ek dat gebrûk fan it frijjûne materiaal gjin fierdere tastimming nedich is fan 'e leveransier of syn trustee, en dat sublisinsjeferliening oan in opfolgerûntwikkelder tastien is.

SaaS en wolk: boarnekoade is net genôch

Foar software dy't jo sels útfiere, is boarnekoade plus bou-ynstruksjes plus in lisinsje hast in folslein antwurd. Foar in tsjinst is it dat net. As it platfoarm fan 'e leveransier tsjuster wurdt, hawwe jo de applikaasje, de omjouwing wêryn't it rûn en jo gegevens ferlern - en boarnekoade herstelt allinich it earste, stadich. In SaaS-kontinuïteitsregeling moat trije dingen tafoegje:

• De operasjonele omjouwing. Kontenerôfbyldings, ynfrastruktuer-as-koade-definysjes, konfiguraasje, netwurk- en feiligensynstellingen, runtime-ôfhinklikheden - genôch om it platfoarm earne oars te stypjen.
• De gegevens. Regelmjittige eksport fan jo eigen gegevens yn in dokumintearre, net-proprietêr formaat, mei it skema. Gegevens dy't jo net lêze kinne binne gjin gegevens dy't jo hawwe, en de eksport moat troch it heule kontrakt rinne, net allinich by frijlitting.
• De relaasje mei de hostingpartner. In rûte om yn it kontrakt fan 'e leveransier mei syn hostingprovider te stappen, of in melding oan dy provider te jaan dat jo it akkount oernimme meie en direkt betelje meie.

Alternativen, en wa betellet

Escrow is net altyd de bêste wearde, benammen foar standertprodukten wêr't jo ien klant binne tusken tûzenen en it realistyske risiko in ûndergong is ynstee fan in mislearring. Trije lichtere opsjes binne faak nuttiger: in rjocht op gegevensútgong - periodike eksport yn in dokumintearre formaat, teminsten ien kear hifke - dat in grut part fan 'e bleatstelling hast fergees dekt; in rjocht op in rinnende kopy , in ynsetbere ôfbylding dy't jo foar in oergongsperioade kinne útfiere, wêrtroch't de tsjinst folle rapper weromset wurdt as in weropbou; en direkte betelling oan 'e hostingprovider , wêrtroch't de omjouwing draaiende bliuwt wylst jo migrearje - de goedkeapste wolkkontinuïteit, en meast oersjoen.

Wêr't jo escrow brûke, ferwachtsje dan in ienmalige ynstellingsfergoeding, in weromkommende jierlikse bewaringsfergoeding, en aparte kosten per ferifikaasje dy't ôfhingje fan 'e djipte fan' e kontrôle. De kosten sitte by wa't de beskerming wol, normaal de klant, hoewol in leveransier dy't escrow as ferkeappunt oanbiedt it kin drage, en in regeling mei meardere begunstigden dy't ferskate klanten fan ien produkt dekt, ferspriedt it - it gewoane lâningspunt wêr't in leveransier him ferset. Meitsje net-betelling iets dat de agint jo ynformearje moat, mei in rjocht om ynstee dêrfan te beteljen.

In checklist foar it ûnderhanneljen fan in escrow-regeling

• Is it in echte trijepartijenregeling mei in ûnôfhinklike agint dy't jo in direkte frijlittingsferplichting skuldich is?
• Is de lisinsje om de boarnekoade te brûken, te kompilearjen, te wizigjen en fierder te ûntwikkeljen ferliend no, ûnder foarbehâld fan in opsetsbetinging, ynstee fan tasein by frijlitting?
• Befettet de boarchlist bou-ynstruksjes, ôfhinklikheden, lisinsjesleutels en dokumintaasje, net allinich boarnekoade, bywurke by elke release?
• Hokker ferifikaasjenivo wurdt kontraktearre, en hoe faak wurdt it werhelle?
• Binne de frijlittingsgebeurtenissen te bepalen út in dokumint of it ferrin fan tiid, mei in koarte beswierperioade en in rappe skeelrûte?
• Foar SaaS: wurde de omjouwing, de gegevens en de hostingrelaasje behannele, of allinich de koade?
• Wa betellet, wat bart der as de leveransier ophâldt mei beteljen, en past de escrow-oerienkomst yn 'e jildende wet en yntellektuele eigendomsklausules fan it haadkontrakt?